vendredi 19 août 2016

σχετικά με τις αρχές του Ισλαμικού Δικαίου. LES FONDEMENTS MÉDIÉVAUX DU DROIT MUSULMAN

ENTRETIEN AVEC MATHIEU TILLIER – LES FONDEMENTS MÉDIÉVAUX DU DROIT MUSULMAN 
ARTICLE PUBLIÉ LE 18/08/2016

http://www.lesclesdumoyenorient.com/Entretien-avec-Mathieu-Tillier-Les-fondements-medievaux-du-droit-musulman.html
Mathieu Tillier, professeur d’histoire de l’Islam médiéval à l’Université Paris-Sorbonne, est notamment l’auteur de Les cadis d’Iraq et l’État abbasside, (Damas, Presses de l’Ifpo, 2009) (en ligne : http://books.openedition.org/ifpo/673?lang=fr).
Ses principaux travaux portent sur l’histoire du droit et de la justice aux premiers siècles de l’Islam. Ils peuvent être consultés sur HAL-SHS :
https://halshs.archives-ouvertes.fr/search/index/q/*/authFullName_s/Mathieu+Tillier

Qu’appelle-t-on la « charia » ?

L’islam se présente comme une religion de la Loi, à l’instar d’autres religions comme le judaïsme. En tant que souverain de l’univers, Dieu est supposé imposer des règles à Ses créatures. Les prophètes de l’Ancien Testament, à commencer par Adam, ont eu pour principale mission de transmettre cette Loi aux hommes. Aux yeux des musulmans, le dernier des prophètes, Muhammad, en a reçu la version finale. Vivre en accord avec la volonté divine représente une part essentielle de la pratique religieuse : pour obtenir le salut dans l’au-delà, pour gagner le Paradis, les musulmans sont invités à suivre le « chemin droit », à adopter un comportement conforme aux prescriptions divines. Cette voie droite est ce que l’on appelle couramment la « charia ». Ce terme arabe désignait à l’origine le chemin qui, dans le désert, mène au point d’eau. Il est employé de manière métaphorique pour signifier qu’il n’est point de salut en dehors de cette voie : le berger qui s’en écarterait passerait à côté du point d’eau, et périrait tout en perdant son troupeau. Cette idée de voie normative tracée par Dieu est donc indissociable de celle de salut éternel.
Les juristes musulmans du Moyen Âge parlent pourtant assez peu de « charia » : ils préfèrent utiliser le terme shar‘, forgé sur la même racine, ou évoquer les « règles » établies par Dieu (sesahkâm ; ou ses hudûd lorsqu’il s’agit des châtiments prévus pour certains crimes). L’emploi du terme charia s’est d’abord développé dans les communautés juives et chrétiennes arabophones du Proche-Orient pour désigner leur propre religion. Pour les juifs, par exemples, la « charia » n’est autre que la Torah.

La charia est-elle donc équivalente au droit musulman ?

La « charia » n’est pas équivalente au droit musulman. La charia est la Loi idéale, décrétée par Dieu. Néanmoins les hommes n’ont pas d’accès direct à cette Loi, qu’ils ne peuvent qu’approcher de diverses manières. La première consiste à s’appuyer sur ce que Dieu est supposé dire Lui-même. Les musulmans considèrent le Coran comme Sa parole révélée et se fondent donc sur lui pour approcher Sa volonté. Mais le Coran ne suffit pas. Le premier problème est qu’il ne comporte qu’un nombre limité de prescriptions à valeur normative, quelques centaines de versets au total, permettant notamment d’établir l’interdiction de l’adultère, quelques règles relatives au mariage, aux successions… Le second problème est que certains versets normatifs sont ambigus. Par exemple, le vin n’est pas prohibé de manière claire dans le Coran : il est présenté comme un péché (Coran, 2 : 219), mais un autre verset sous-entend que la prière ne doit pas être effectuée en état d’ivresse (Coran, 4 : 46), ce qui pourrait impliquer que le vin n’est pas interdit dans l’absolu. Le Coran ne permet donc pas à lui-seul de déduire la volonté divine. Or les musulmans le considèrent comme l’ultime discours de Dieu aux hommes : nul prophète ne peut venir les éclairer à nouveau sur les exigences de leur Créateur. Les musulmans doivent donc exercer leur réflexion pour approcher Sa Loi. C’est cette approche par le biais de la pensée humaine, qualifiée de fiqh par les musulmans (« connaissance, compréhension »), qui constitue le droit musulman. Quand on parle aujourd’hui de musulmans qui réclament « l’application de la charia », cela n’a donc pas de sens : la charia demeure un modèle idéal inaccessible. Les normes que les juristes musulmans ont élaborées au cours des âges sont relatives : jamais ils n’ont prétendu avoir accès à la volonté divine, et ils sont toujours demeurés pleinement conscients du caractère relatif des normes qu’ils tentaient de définir.

Quelles sont les autres sources du droit musulman ? Comment le corpus a-t-il évolué avec le temps ?

Les musulmans ont mis plus de deux siècles pour élaborer des méthodes pérennes permettant de déduire la norme juridique. Dans le monde musulman médiéval classique, le droit repose sur des sources hiérarchisées. Vient d’abord le Coran, parole de Dieu. Si le Coran est silencieux sur un point, c’est celle du prophète Muhammad qui est examinée : en tant que messager de Dieu, son discours et sa pratique font autorité. Selon les musulmans, Dieu ne l’aurait pas laissé dire ou faire quelque chose de contraire à Sa volonté. C’est ce que l’on appelle la sunna, dont le matériau de base est constitué de hadiths, des dits attribués au prophète. Si la sunna est elle aussi silencieuse sur une question, la troisième source du droit est le consensus de la communauté des savants musulmans, appelé ijmâ‘. Les musulmans considèrent en effet que Dieu ne laisserait pas l’ensemble de ses savants se fourvoyer de manière unanime. Enfin, si même le consensus ne permet pas de répondre à une question, les juristes peuvent pratiquer l’analogie : déduire une règle à partir d’une autre. Ainsi, la consommation de cannabis n’est interdite ni par le Coran, ni par la sunna, ni par le consensus des anciens savants musulmans. Mais ses effets peuvent être assimilés à ceux du vin : c’est sur cette base que certains le considèrent aujourd’hui comme prohibé.

Est-ce sur ces bases que les musulmans conçurent leur droit dès l’origine ?

Cette théorie systématique est assez tardive. Elle commence à apparaître au VIIIe siècle, mais ne se développe sur des bases solides qu’au début du IXe siècle, avec le juriste al-Shâfi‘î, fondateur éponyme de l’école juridique chaféite. Cette théorie des fondements du droit participe d’un processus de « traditionalisation », c’est-à-dire d’une quête de fondements scripturaires remontant au prophète de l’Islam, afin de donner autorité aux normes discutées à l’époque par les musulmans.
Ce n’est pas la vision du droit qui prévalait au premier siècle de l’Islam, notamment sous la dynastie des Omeyyades (661-750). À cette époque-là, les dits du prophète étaient déjà transmis par oral, mais ils n’étaient pas encore considérés comme une source essentielle du droit. La « sunna du prophète » demeurait une abstraction, tout comme le terme « charia ». Elle apparaissait comme une coutume idéale, mais sans fondement scripturaire. Les premiers musulmans cherchaient concrètement la norme islamique auprès des hommes pieux de la communauté : leurs contemporains, ou ceux des générations antérieures. Ce sont ainsi les savants de la génération des « Successeurs », voire de celle des « Compagnons » (ceux qui eurent l’occasion de voir le prophète, même s’ils étaient enfants à l’époque de sa prédication), qui représentaient les principaux modèles de comportements. Ils incarnaient ce que certains historiens qualifient de « tradition vivante » : en copiant leur attitude et en respectant leurs conseils, l’on se conformait à la « sunna du prophète ». Pour ne prendre qu’un seul exemple : la prière apparaît dès le début de l’Islam comme une obligation légale liant l’homme à Dieu. Mais comment prie-t-on ? Rien ne vient le préciser dans le Coran. La manière de prier des musulmans, et les discussions sur certains détails de ce rituel, proviennent avant tout de l’observation des gestes réalisés par les premières générations de musulmans.

Quels sont les grands juristes fondateurs de ce droit ?

Les grands juristes de l’époque omeyyade sont souvent oubliés aujourd’hui, alors que, par leur réflexion, ils ont largement contribué à forger les catégories juridiques employées par la suite. Beaucoup n’étaient que de simples particuliers, vivant dans les grandes cités du Proche-Orient comme Kufa, Basra et Médine. Certains furent aussi des figures administratives importantes de l’empire omeyyade, et se virent confier des responsabilités judiciaires en tant que cadis. Parmi les hommes qui, en vertu de l’autorité reconnue à leur parole, contribuèrent le plus à modeler le droit musulman, il convient de mentionner les souverains de la communauté : les califes de la dynastie omeyyade (661-750), dont le rôle juridique a plus tard été occulté en raison de son inadéquation au modèle classique des fondements du droit. Le rôle de ces califes est d’autant plus important qu’ils se considéraient comme les représentants de Dieu sur terre : ils étaientkhalîfat Allâh (« lieutenant de Dieu »), plutôt que khalîfa rasûl Allâh (« successeur de l’Envoyé de Dieu ») comme la tradition l’expliquera de manière rétroactive. Cela signifie que les califes du premier siècle de l’Islam se considéraient non seulement comme garant du respect de la Loi divine, mais qu’ils revendiquaient eux-mêmes une capacité à dire le droit. Les sources de l’islam sunnite préservent surtout le souvenir de la législation du deuxième calife, ‘Umar, qui passe notamment pour l’inventeur de la peine de lapidation en cas d’adultère, non prévue par le Coran. Plus tard, les califes omeyyades diffusèrent des ordonnances dans l’ensemble de l’empire par l’intermédiaire de leurs gouverneurs et de leurs juges. L’idée que le pouvoir pouvait dire le droit a ensuite été réfutée par la tradition sunnite, car elle n’est pas conforme à l’idée d’une révélation complètement close à la mort de Muhammad. Elle a néanmoins perduré dans le droit chiite, qui est en grande partie fondé sur la parole des Imams, descendants de ‘Alî, cousin et gendre de Muhammad – bien que la plupart de ces Imams n’aient exercé qu’une autorité spirituelle sur leurs partisans.
Aujourd’hui, l’on retient surtout les noms des juristes qui furent regardés comme les fondateurs de véritables « écoles juridiques » : Abû Hanîfa, un savant de Kufa mort en 765 (fondateur supposé du courant hanéfite) ; Mâlik, savant de Médine mort en 767 ; al-Shâfi‘î, qui fut actif à Bagdad puis en Égypte et mourut en 820 ; Ibn Hanbal, un Bagdadien mort en 855. Il y eut encore bien d’autres fondateurs d’« écoles » qui recueillirent moins de succès, et disparurent dans le courant du Moyen Âge. Ce qu’il est important de retenir, c’est que le droit musulman était conçu comme un système pluraliste : les juristes de chaque école pensaient pouvoir approcher la loi divine de plus près que ceux des autres écoles, mais les divergences doctrinales étaient néanmoins acceptées comme une des spécificités de l’Islam. La science juridique était une science inexacte, et les savants débattaient sans qualifier d’hérétiques ceux qui défendaient une position juridique différente.

Quel fut l’impact du droit musulman sur les pratiques gouvernementales au Moyen Âge ?

À l’époque abbasside (entre 750 et 1258), le droit musulman devient avant tout une affaire de juristes « privés », c’est-à-dire de savants qui exercent leur réflexion juridique en dehors de tout cadre imposé par l’État. Au IXe siècle, le calife est finalement obligé de reconnaître que le domaine du droit lui échappe. Il n’est plus, en la matière, que le garant de l’application du droit tel qu’il est théorisé par les juristes. Le pouvoir nomme des cadis, juges qu’il charge de trancher les litiges sur la base du droit musulman élaboré par les savants. Ces juges étaient le plus souvent eux-mêmes des savants et, bien que désignés par le pouvoir, ils revendiquaient une grande indépendance dans leur pratique judiciaire quotidienne : ils devaient pouvoir s’appuyer sur la tradition savante, et non sur les instructions du calife ou d’autres hommes de pouvoir, pour gérer les affaires des musulmans. Cette justice de cadis est parfois qualifiée de « religieuse », car elle se fonde sur le fiqh et ambitionne d’être le plus conforme possible à la charia.
Mais il a toujours existé des formes de justice alternatives. Le gouvernant qui, au quotidien, déléguait son pouvoir judiciaire à ses cadis, gardait la possibilité de rendre lui-même la justice. Les califes omeyyades, puis abbassides, tenaient des audiences plus ou moins régulières dans le cadre des mazâlim (littéralement le « redressement des injustices »). Ce tribunal supérieur, expression de la justice du souverain, examinait notamment les plaintes contre les agents de l’État coupables d’exactions. Cette justice trouva son plein épanouissement à partir du XIIe siècle, lorsque de véritable « palais de justice » furent édifiés en Orient pour recevoir le tribunal des sultans zenguides, ayyoubides et mamelouks.
Cette justice est parfois qualifiée de « séculière », car elle ne reposait que très partiellement sur le fiqh. En effet, le souverain n’était pas tenu de se conformer à la lettre au droit musulman théorisé par les juristes privés. Celui-ci est très contraignant pour les cadis : par exemple, il n’autorise pas le juge à mener des enquêtes pour découvrir la vérité, et il interdit le recours à la torture. Dans un souci d’efficacité, les souverains de l’islam se sont souvent détachés de telles règles pour recourir à des systèmes normatifs concurrents : notamment ce que l’on appelle la siyâsa, qui selon certains polémistes de l’époque mamelouke était inspirée de la coutume mongole.

De manière plus générale, quel est l’héritage aujourd´hui de ce droit médiéval ?

Le droit islamique élaboré au cours du Moyen Âge est à la base des normes religieuses contemporaines. Il reste encore essentiel pour tout ce qui concerne les relations entre la créature et le Créateur, c’est-à-dire les rites comme la prière, le jeûne, le pèlerinage à La Mecque, etc. Les musulmans suivent les préceptes d’une des écoles juridiques sunnites, chiites ou kharijites. Les Maghrébins adhèrent en majorité à l’école qui se réclame de Mâlik, le malikisme, depuis que celle-ci s’est durablement implantée en Afrique du Nord et dans la péninsule Ibérique au IXe siècle. En Arabie saoudite, c’est une forme de hanbalisme, dans une version réformée à l’époque moderne, le wahhabisme, qui prédomine aujourd’hui.
En ce qui concerne les autres domaines du droit, celui qui régit les relations entre les hommes (droit matrimonial, successoral, commercial, pénal, etc.), il continue d’être source d’inspiration, en théorie, pour de nombreux États à majorité musulmane. Mais dans la pratique, les codes civils et pénaux de ces États sont bien plus influencés par les codifications européennes du XIXe siècle que par le fiqhmédiéval. La plupart des mouvements fondamentalistes qui réclament l’application de la « charia » sont en réalité en rupture avec la tradition savante élaborée tout au long du Moyen Âge et à l’époque moderne : leurs tenants revendiquent la capacité de revenir aux textes fondateurs pour les interpréter, rejetant par-là la tradition juridique ancienne et son relativisme.
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